重申自由主义-第6部分

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然而，德沃尔金的计策却是另一回事了。由于他的见解对公众很有吸引力，所以值得仔细观察一下。他将分句Ｂ单独分出来，仿佛是独立的，而对Ａ亦即原则本身却视而不见。他为什么以为他能这样做，这真是个哑谜。不过，与人为善，也可以认为他的说法有一个理由，尽管是个不成理由的理由。他隐晦地主张，任何原则，都只能解决若干“比较罕见”的问题。因为，据他解释说，将“一条原则的力度同它所及的射程”混为一谈，是“一大错误”。这个弹道学式的比喻，并不比大多数其它比喻更有说服力。但是他这样比喻，是为了说服我们相信，如果我们想避免犯错误，我们就不应按损害原则写成的样子来读它。我们就应该理解，它的“射程”必须只限于反对家长作风、法律道德主义以及无受害人的犯罪行为，因为如果不对它作这样的限制，它就不会有足够的“力度”。
这样说来，同弹道学相反，一条原则的射程同它的力度就必须成反比关系（或必须有某种关系）了，这一点，为什么人们必须信以为真，这仍然是个不解之谜。其实，如果说有什么关系，那么，假定力度越大则射程越远，倒不显得那么牵强。但是，德沃尔金由于把损害原则的“射程”限制在边缘性的“自我损害”事项上，他就允许了自己去相信，在“必须”与“不可”之间，有一大片中间地带，是该原则的“射程”所不及的，在那里，政府干自己的主要工作，特别是或者实用主义地或者自由裁量地，或者按照并非损害原则的别的规则，来“分配稀有资财”。这样一来，德沃尔金所喜爱的另一条替代规则，即平等，也就可以畅通无阻了。
（三）损害与不正当损害
另外，也还有一些人作出更为直率的、理论上更为周密的尝试，要使损害原则转而规定政府的本职并不止于保障秩序与互换性正义制度。他们并不硬说，损害原则只涵盖系上安全带问题与公开展示同性恋问题，超出这些问题的范围远了就管不着了，他们不是这样做，而是采取一些形式上首尾一贯的、不带有骗人花招的解释。
损害这个概念，不可避免是道德性、评价性的。有关损害的含义如何论述并无真伪之分。人们可以主张，对损害是什么的正当理解应该局限于对某一利益不正当的伤害，而“不正当”的含义大体上相当于一般法律所理解的侵权。19世纪大部分时间里，自由主义就是以损害原则的这个解释为依据的。“不正当”这个含义是稳定的；其所以稳定，是因为有一个锚，把它固定在一整套已订下的法律规章与判例上，这些规章与判例的存在及其内容，都是有案可稽的，是在合理的狭窄范围内人所共知的。所谓“不正当”，其在普通法律上的含义，也许不是在每一个场合都是一清二楚的，但是在大多数场合，都有一大堆积累起来的证据足以说明这是什么意思，而且还有一套大家广泛赞同的程序即审判来对相互冲突的含义加以审查。只要损害原则在人们心目中的准确含义是来自这一整套常识———这含义相当于法律实证主义有关“非法”的含义——那么，这个概念究竟对于国家该做什么和不该做什么限制自由的事起怎样的指导作用，就是明确的、不含糊的。
同实证的含义相反，“不正当”的规范含义则是从自然法、道德法而来的（虽然二者往往被看作是一回事），或者如果谦虚一些，就是从特定场合的观察者临时（ad
hoc）的直觉而来的。这样的含义，就其本性是不可试证的。这些含义，不管多么能启发人和吸引人，都只不过是见解而已。如果硬要说，这些含义起了道德保护伞的作用，在伞的保护下，会“无所不为”，那就歪曲了它的特色，因为无论这些见解会多么主观，它下面也绝不会冒出对于不正当损害的真正稀奇古怪的解释。但话又说回来，即使不会达到荒谬的地步，但是规范性的含义是十分有伸缩性的，足以为范围广阔的许许多多号称为防止损害的强制性措施辩解。
人对他人或对其利益的损害，其中有许多，甚至大部分是由于匮乏、有限、拥挤、各自钻牛角尖而产生的不可避免的、而且可能是相当无意的后果。我占有的，你就不能占有了，我第一个先到，你就充其量算是第二名，我如果砍掉了我的树，你就乘不了凉。这些都是生活中常见之事，国家在损害原则之下并无权加以禁止，如果这些事仍然发生，它也无权帮助受害者从行为者那里取得赔偿。这些“合乎权利”的损害，都归入普通法律视为“不可赔偿的损害”（damnum
absque　injuria）这个广大的类别之中。对于这些损害，我们要么当作社会中生活非付出不可的代价而加以容忍，要么是同行为者谈判订立免受其害的契约，购买保护。无论是哪一种做法，都没有谈论国家义务的余地。但是，如果其所以对个人自由选择的行动不加干涉的理由被说成：“没有任何说得通的损害原则能提供支持来禁止虽造成损害但不侵犯权利的行动”的话，那么，局面就马上改观了，有关谁拥有以及谁应该拥有什么权利的争论和创见，就可以大显身手了。
对权利越来越注重是自由主义理论的分裂现象中一个至关重要的方面。第三章将对此加以探讨。这里只要说一点就够了，就是：既然创造出权利（或是如同某些人所说的，将道义权利转化为法律权利）是国家的一项特权或是义务，那么，国家创造的权利越来越多，它就会大大扩展损害原则要求国家有所作为的领域。理由很简单，就是：有些日常生活中的损害，本来国家是不得以强制手段来压制的，但这一来却会被重新划为国家必须禁止的侵犯权利的损害。权利本来是从强制措施那里后退一步的，但竟然可能用来证明强制措施是正当的。
（四）外在情态
当损害再也不必是普通法律意义上的不正当，就可以成为有效的理由，去强迫人们去做他们本来不做的事，或禁止他们去做他们本来要做的事之时，损害原则的指导作用，就同它最初的本意背道而驰了。它对于国家的行为，就起推波助澜的作用，而不是按其原意起抑制作用了。当这个原则完全普遍化，千千万万芸芸众生每日挤在一起为生计奔波因而产生出许多不受欢迎的副产品即消极性的外在情态，这些外在情态全都变成援用损害原则的潜在根据之时，情况正是如此。
这条原则，既然本意是为了限制人们以危险的自由去互相损害，那么，执行这条原则时，对于它所要防止的损害，到底是故意的或是无意的，也就不应顾及了，这一说法看来是十分合理的。故意或恶意，在选择有哪一些损害是应当保护人们不至于遭受的之时，充其量只应作为许多考虑中之一个。受害者的利益，以及无疑还有他的身份（他是强者还是弱者，他是有自卫能力的还是能自己靠自己的），应当占有相应的份量。外在情态，是行动所产生的某些即使已可预见到尽仍不属行动动机范围之内的后果。就其定义而言，这些后果对于行为者来说是外在的：这些后果对他并无影响，而只触及他人。化学药品制造商向空气中排放出有毒的气体，是因为这种做法是他调制自己的产品最经济的生产法的一部分。他毒害了住在他下风地带的邻舍们，但他并不是从这种毒害中获得什么快感。然而，损害原则如果普遍化了，就不可能一任他有采取这种生产法的自由。如果住在下风的居民们没有要求不受烟恕Φ姆扇ɡ敲矗鲜鼋崧垡簿统晌晌剩欢坏┮幌睢跋硎芮逍驴掌娜ɡ北环⒚鳎馓踉蛞簿吐砩嫌υ硕�
有许多合理的而且乍一看来无关宏旨的主张，看来似乎几乎不可能不予以赞同，而且不赞同也很难说得过去，像许多这些主张一样，损害原则的这种扩大，我们为之鸣锣开道之时，它会产生的后果，是我们始料不及的。从根本上说，它把为何可以对自由加以合情合理的强制性限制的根据挪动了一个地点。现在，使干涉合法化的不是行为者行为的不正当了，而是受害者的利益了。这样一来，由于某一状态而蒙受损害，就可以成为充分的理由，依据损害原则要求补偿，而不必证明这一状态之出现是由于某人的不正当行为。
在污染问题上，这样做是多少说得过去的。一个制造商排放出有毒气体，即使他采用这一特定的生产过程在当时是合法的，但认定他负有责任也是符合时代精神的。但照这个道理推论下去，那么，比方说，如果重新搬出中世纪的奢侈品法，将支出限制在相当的范围之内，限制富人摆阔讲排场而使穷人的贫穷显得更为难堪，这样做也会是同样有道理的。如果为了恪守极端自由主义的损害原则，转了一个大圈子，又回到自由主义之前时期的那些限制，这当然是一大讽刺，但这样的前景并非纯粹空想。自由主义由于其结构之松散而有了一条阻力最小的路线，如果沿这条路线演变下去，这种情况正是与之一拍即合的。
将损害原则同外在情态结合起来，就会产生一片丰腴的土壤，让种种要求扩大合法强制举措的政策纷纷滋长。因为尽管有人提出严厉的驳斥，但是在受过教育的公众舆论的心目中，外在情态总是顽强地同一个观念难解难分，就是认为这是社会代价同私人代价之间、社会效益同私人效益之间的无谓的而且不公正的不一致。即然如此，外在情态就被看作是“市场失灵”的征象。应该由政府来出面，要么用税收或是津贴，要么用禁令，看哪种办法合适而定，来纠正这种失灵现象。
纠正“市场失灵”，在一点意义上是地地道道自由主义的，那就是：这是一种社会改善论的做法——它企图对某种事物加以修补，因为它相信对这一事物是可以使之起更好的作用的。但是，这种做法，既无助于使自由有任何明显的最大化，也无助于形成它本身进行时所应有的无可辩驳的限制。然而，国家则可以依靠损害原则担当起对负面的外在情态一一加以侦察与惩罚的角色，俨然成为耐心而无情地对自由本来会造成的一切损害加以最小化的行为者。
（五）没有做善事
沿着损害原则的阶梯往上走，最后一级——再也看不见有别的更加彻底的一级了——就是将“造成损害”同“不予援助”合二为一。
这一级是以一个十分有理的提法来开场的，那就是规定，即使是一毛不拔的人，对于处在危难之中的人类同胞，也有救援的义务。当救援并不代价高昂，而危难又很严重之时，救援的义务是很难有人提出异议的。人们多少都一致认为，如有必要，应采用强制的办法予以实行。但是，“高昂”与“严重”，如同“可接受的”、“真正的”、“重大的”等词语同样，是政治上可伸可缩、可弯可直的字眼，总是引起争议。一个人到了什么地步才算眼见另一个人的“严重”需要，开始有了必须强制实行的义务呢？这个义务的代价，又要“高昂”到什么地步，他才可以免除这个义务呢？这些问题归根结底还是要取决于舆论气候，而舆论气候本身，又是受既得利益与要求所制约的。
种种福利待遇以及与之相适应的税收制度，在竞选意义上是最适合这种气候，与之最天衣无缝地吻合的了。这样一个制度大有扩张之势，原因是：每一个要求某一福利待遇或某一税收优惠的压力集团，都抱有一个表面上似乎正确的信念，相信它如果达到目的，将会由别的集团来支付代价。最近二三十年以来，这个机制一直为公共选择理论所利用。用自由主义意识形态来为这种制度辩护的人交到了好运，因为从损害原则中也可以为这种制度找出理由——这个理由的自由主义色彩更为浓厚，不像什么“平等”、“公配公平”之类的论调，为自由主义者所不得不（虽然有时有点勉强）同社会主义者合用。
读到这里，我们就可以带着一点诧异的心情回顾一下，损害原则自从第一次被采取为自由主义的一条也许算是关键性的规则以来，它沿着一条怎样的道路改变了自己的内容。一开头是“损害他人利益的不正当行为”，接着就延伸到“负面外在情态”，神不知鬼不觉地把大部分日常生活的事情囊括到它的名下。与之相呼应，对损害应负的责任也随之而扩大，责任从“造成”损害扩大到“本人本来有能力使损害停止”。为了实