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古代法-第2部分
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褚娌簧佟Ｔ诠赜诼蘼硪胖觯ǖ诹拢⒎伤咚希ǖ谑拢⒓腋溉ǎǖ谖逭拢┮约奥蘼砥踉挤掷啵ǖ诎苏拢┑日庑┗曰偷母僖校判矶嘈缕娴亩鳎庑┒飨衷谒湟押敛恍缕妫�1861年它们都是很新奇的；我们必须指出其中也有许多到现在已成为有疑问的了，但是，对于并不熟悉专门的罗马法的读者，还不能在英文中找到一本书，能对那伟大法制中某些独特的制度，“像古代法”这样提供生气勃勃的说明，并且就罗马法对于欧洲人生活上和思想上几乎每一个部门所发生的巨大影响，现在当然还找不到比第九章中所作的更好的、更有说服力的描写。还不很熟悉这一切的读者，可以从吉朋所著“罗马帝国衰亡史”这一无比精辟的书的第四十四章中找到很适宜的补充材料。
梅因与进化论学派的密切关系，可以从他对于法律制度史中某种进步因素所具有的确实而决不空洞的信念，明白表现出来，他完全意识到进步一字的含义含糊：在其无数警句之一中，他告诉我们：“对于人们，不论是个人或是集体，没有东西比把他们的道德进步认作一个实体的现实性，更可厌恶的了”；他认为绝大部分人类往往对于任何有意识地努力改进民主制度表示漠不关心，对于这种现象，他表示大为惊奇（见第二章）。他从不怀疑，社会是明显地向着一种稳健的坚实的方向前进的；这样，在契约的发展史中，他发现了善意这个道德观念的逐步出现，并且虽然从没有停止和自然法非历史性的谬论作斗争，但他依然在其中看到了一个可以促使改进的有力因素，以反对法律的保守主义的禀性，即认为法律是只能通过相当难以运用的如拟制、衡平和立法等权宜手段来改进本身的。他同样清楚地认识到社会是天然地分为“进步的”和“不进步的”的——这种两分法，相当于西方与东方的两分法。他不愿为“进步”的标准下一个定义；但在“古代法制史”中，他提出了至少两种可能的区别标准——一种是有意识地采用对最大多数人给以最大幸福的原则作为立法政策，另一种是对待妇女地位的流行态度。有许多其他标准可以提出来讨论；没有一个可以不变地加以应用；但谁会怀疑，在进步的社会和不进步的社会之间确有不同，或是谁会认为，梅因在这样相信了以后已作出了过分满足的假设呢？
在进一步介绍“古代法”中某几个时常引起争论的部分以前，必须首先注意到本书的一个独特之点。大多数人在对某一门科学作专门研究时，在发表（如果他们的确发表了）他们的一般结论前，必先就其各个细节，加以详细研究，并可能要先加以说明。而梅因的做法，恰恰与此相反。在其第一本书中，他叙述了最粗糙的一般原理，而在他所有的后期作品中，除了二本比较不重要的之外，只是用了更详细的和更明确具体的例证，以深入阐明他在开始其专业时新提出的各项原理。这种方法是大胆的，并不是毫无危险的：除了对于事物的要点具有非常的直觉的理解力的人，采用这种做法，很难获得成功。学者们为了使其结论能达到精确无误，一般对于概括是非常谨慎的，有时简直是不健康地谨慎；但是对于“古代法”，如果真有任何成语与它联用得最最经常，那就是“辉煌的概括”这一个成语。在“古代法”中，很少有一页没有几句著名的警句，突出于字里、行间；可怪的是，梅因在经过长期的辛勤的进一步研究后，竟发现很少有必要就其最早的意见，进行修正。这本书充满了渊博的知识，却没有表示博学的一般附属物；究竟是由于政策，或是由于厌恶，还是由于无能，无论如何，梅因坚决拒绝采用似乎常常需要的旁注和详细证据，以为其明白直率的主文的累赘。虽然其结果有时使经过专门训练的读者感到不便，但免除学术上的累赘，无疑地大大增加了“古代法”和梅因的其他一切著作的声望。我们享受着文字的乳汁，而不被迫目击挤乳的这种繁重的、有时候很辛苦的劳动，虽然在“东西方村落共产体”（Village munities in the East and West，1871年）、“古代法制史”（1875年）及“古代法律与习惯”（1883年）中都用了比“古代法”更正确的、更有批评眼光的考查以观察古代法律中的各个问题，但梅因在“古代法”之后写的一些作品，都不及这个初生儿，甚至一半也及不到。
因此，“古代法”应该被认为好像是梅因毕生工作中的一个宣言书，这是雅利安民族各个不同支系，尤其是罗马人、英国人、爱尔兰人、斯拉夫人以及印度人的古代法律制度的一个比较研究。由于它本身是一个令人满意的统一体，它不能被视为仅仅是一篇绪论；不过，对于他粗糙地谈到的许多问题，如果要获得更丰富的知识，读者还必须借助于梅因的后期作品。例如第八章提到的村落共产体是一篇用同名的完整的（虽然是简短的）论文的主题，由于当时那士（Nasse）和G．L．丰毛勒（G。 L。 von Maurer ）的新近研究而引起的；关于父权家族的说明，当然应该以“古代法律与习惯”为补充材料，这是梅因的最后一部重要著作，在其中，他用了同样的说服力和机智，乘便对主张母权制理论的几个主要代表人予以答复。在这里，由于篇幅的限制，难以就“古代法”中讨论的各个题目，一一指出究竟在他后期作品中哪些地方曾详加说明；但就主要的题目中，可以提出的有主权、集体财产的早期形式（其重要的一方面，即联合家族，在“古代法”中没有提到，但在“村落共产体”和“古代法制史”中，都有详尽的讨论），封建制度化的过程，各种古代法典（例如在“古代法律与习惯”的第一章中，详细叙述了“摩奴法典”），法学家［特别是罗马法学专家（Jurisprudentes ）和爱尔兰“古代法官”］在制成法律上所起的影响，原始的亲属关系，动产所有权〔关于第八章中所讨论的要式交易物（resmana cipi）更详细的说明，可参考“古代法律与习惯”第十章〕，土地所有权，长子继承权，拟制（例如，关于收养这个拟制的补充说明，可见“古代法制史”第八讲和“古代法律与习惯”第四章），原始诉讼程序〔著名“戏剧化”的誓金（Sacramena tum）可在“古代法制史”第九讲中再发现〕，强制执行的各种早期形式，祖先崇拜和家族圣物，以及衡平的发展等。
“古代法”中有许多部分，在后来成为批评或者有时是别人所不同意的主题，对于这些，只可浏览一过。在一般人的心目中，梅因的名字也许最容易同父权制的理论联系在一起。
大家都知道，有一个以巴觉芬（Bachofen）〔他的“母权制论”（Das Mutterrechet）由于巧合，恰在“古代法”出版的同一年中出版〕、马克林南（Mclennan）、摩尔根（Morgan）、约瑟夫·库勒（Josef Kohler）和法拉善（Frazer）为其主要代表人物的反对学派，主张人类社会以一个人群开始，其中男女两性处于一种没有节制的杂交状态中互相匹配，主张首先出现的家族集团是以母氏为中心的，并且主张以认定的生父的体力和独占禁忌占优势的家族集团，在发展的过程中，应属于一个较后的阶段。而在“古代法”和“古代法律与习惯”的简要研究中，显然梅因所描写的社会，既不是一个以“自然状态中的人”也不是以母系子嗣，而是一个以父权的、宗亲的家作为单位的社会。
但是，梅因所重新假设的这种共产体，从来没有要被认为是人类社会渊源的代表之意。他的研究明白地限于雅利安民族，尤其是其中比较进步的几个支系（但有显著的例外，如印度村落共产体）；虽然在其他方面可能有些争执，但雅利安家族制度主要是父权的，这是没有争议的。在“古代法律与习惯”中，梅因不但不主张人类种族的各个支系应该有一个单一的、一成不变的发展图式，他并且毫无隐瞒地对这种想法表示着怀疑。现代学说所主张的，正和这个意见相同：现在认为，把父权制理论和母权制理论作为相互之间不能调和的对立物是完全人为的。男性和女性在家族中和社会上的相对重要性决定于许多变化着的情况，譬如各家族集团是孤立的还是互相邻接的，男女两性的相对人数，战争的影响，可用以瞻养妻子的财富，灭婴的习俗，以及许多其他类似的因素，决不可能在一切时代和一切地点，完全相同。即使在大量证据中仅仅熟悉其中一部分的人（或仅仅熟悉其中可靠部分的人，并且不包括梅因讽刺地称之为“道听途说”的人），现在也不再怀疑母系的安排曾流行于世界的许多地方。梅因曾被责难为在承认马克林南和摩尔根所提出母权制的证据时过分勉强，并且过分严格地坚持着男性的体力和性的忌妒这些支配的因素。实际上，梅因完全承认父权制并不能适用于一切形式的社会；他所主张的，只是父权制是雅利安人所特有的，同时母权制的证据并不足以支持有一种原始群杂交的通说而已。对于这两种说法，现代的意见都支持着他；任何普遍的原始杂交的假设，现在为一般人所不信，虽然作为偶然的热情奔放的那种所谓性的共产主义，证据还是不少；在雅利安人中间确有母权制的遗迹，但他们认为这很可能不是人类家族中这一支系的一种较古时期的原有情况，而是它同非雅利安种族习惯相接触的结果。
梅因的行文流畅，偶尔（但只是偶尔）也有自相矛盾之处，这是不能毫无保留地加以接受的。这类矛盾在“古代法”最初的篇幅中就可以看到，在第一章中，关于半司法的、半宗教的θCμιDC觉得出了在原始社会中“判决先于习惯”的结论。在“村落共产体”中，梅因回到了“主权者有权创造习惯”。在这个问题上，有两种不同信念的学派；一派主张在最古时期高级官吏的宣告只是宣布业已存在的习惯，另一派则认为这些宣告却真正是创设和塑造通俗惯例的决定因素。
真相似乎是在这两种相反的观点的中间。毫无疑问，早期的判决，不论是国王的或是祭司的，不论是纯粹世俗的或是幻想为神灵所启示的，在确定习惯的形式、范围以及方向上，确有很大的影响。同时，一切证据似乎都说明，最古时期的司法职能被认为是以发现现存的法律为其主要目的。在西方世界，到处都有关于这种“发现法律”以及以发现法律为专职的公认专家的各种记录。甚至在解释过程中采用了（这也常是必然的）新的成分，在这种情况下，实际上已从单纯的宣布进入了创设的时期，甚至在这种时候，这种改革仍旧被装扮成只是发现：正像英国法官在实质上是把新的成分转入到法律中去，却仍旧尽可能地把它们说成是根据于现存的先例一样。梅因对于这种看法，曾经详细考虑而加以同意，因为在“古代法律与习惯”（第六章）中，当他写到θCμιDC时，认为它“无疑地来自早已存在的习惯或惯例”；虽然他也许是为了表示公正起见，接着说：“这观念是，它们是由国王自发地或经过神的提示而想出来的”。
“古代法”中没有一部分像万民法（ius gentium）的叙述那样需要更多的详细说明。“古代法”的最大缺点，在于它跳过了从罗马人到格罗秋（Grotius）之间的几个世纪，忽略了中古世纪的时期，在这个时期内，“自然法”转变成为有无限活力和影响的一种神学概念。对于像梅因这样有非常的均衡感和透视力的人，这真是一个奇怪的遗漏，而每一个读者希望对这一漫长时期的法律理论有比较正确的印象的，应该至少参考一下布赖斯爵士（Lord Bryce）和菲莱特烈克·濮洛克爵士（Sir Frederick Pollock）关于“自然法律史”的几篇论文，以及A．J．喀莱尔博士（Dr．A． J．Carlyle）的“西方中世纪政治理论”（Medieval Political Theory in the West）。
梅因对于罗马契约法发展的说明，是他论文中最雄辩的部分之一。但这部分有些浪漫的倾向，则是无法掩盖的事实。
在有些方面，他似乎显然是错误的；例如约定（stipulaio），根据现代意见，不能被真正地认为是来源于耐克逊（nexum）：它也许在宗教的神圣性中有完全不同的历史，不同的来源。在其他方面，如关于耐克逊的确切性质，他所表示的见解，有些也只能认为是似乎可信的猜测；但这样说，并不能被认为是对他责难，因为从梅因的时代起，对于这一个问题曾发生过无休无止的争论，而争论的结果也还只是一些可能和�
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