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古代法-第13部分
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“国际法典”所依据的各种假定中的另一个假定，而这也是在现代欧洲史开头几个世纪中不可能被同意的一个假定。这个假定可以被分解为这样一个双重命题，一方面“主权是领土的”，即它是始终和地球表面上一定部分的所有权联系着，另一方面“主权者相互之间，应该被认为不是国家领土的最高所有人，而是绝对所有人”。
许多现代的“国际法”著者都默认：他们以各种衡平和常识原则为基础建立起的整套学理，都可以在现代文明的各个阶段中推论出来。但这个默认一方面掩盖着国际理论上所存在的某些真正缺点，另一方面，就大部分的现代史而论，实在是完全不足取的。在国际事务中“万民法”的权威并不是始终不受到反抗的；相反的，它不得不长时期地和几种相竞争的制度不断斗争着。同时，主权的领土性质也并不是始终被承认着的，因为在罗马统治解体以后，人们的心理是长时期地处在和这类概念不相协调的观念的支配之下。在“国际法”上这两个主要假定被普遍承认之前，一个旧的制度以及建筑在它上面的思想观念必然地要腐败，一个新的欧洲，以及与之相适应的新的观念必然地要生长起来。
有一桩事值得注意，在我们通常称为现代史的大部分时期中，没有接受过所谓领土主权这类概念。在过去，主权并不是和对地球上一部分或再小部分的土地的控制联系在一起的。世界曾有这样许多世纪长期处于罗马帝国的庇护之下，以致忘记了包括在帝国中的广大空间在过去曾一度被划分成许多独立国家，它们都主张有权不受外来的干预，并且标榜着国家权利应该一律平等。在蛮族入侵平靖后，关于主权当时流行着的观念似乎具有双重意义。一方面它有着所谓“部落主权”的形式。法兰克人（Franks ），勃艮弟人（Burgundians），汪达尔人（Vandals），伦巴德人（Lombards）以及西哥特人（Visigoths），当然都是他们所占领着的土地的主人，其中有几种人并以他们自己的名字作为土地的地理名称；但是他们并不根据土地占有的事实而主张任何权利，并且在实际上甚至对于占有的事实也并不认为有任何特别重要性。他们似乎还保留着他们由森林中和草原上所带来的传统，按照他们自己的看法，仍旧是一个宗法社会，一个游牧部落，只是暂时驻扎在能供给他们粮食的土地上而已。
阿尔卑斯北高卢的一部分，加上了日耳曼的一部分，现在已成为法兰克人在事实上占领的国家——就是法兰西；但克洛维（Clovis）的后裔即墨洛温（Merovingian）王朝的首领们并不是法兰西的国王而是法兰克人的国王。另外一种有关主权的特殊观念，似乎是——这是重要的一点——普遍领土的观念。当一个君主失去了领袖与其部族之间的特殊关系，并为了个人的目的急切要取得一个新的主权形式时，他所能采用的唯一先例，是罗马皇帝们的霸术。胡乱摹仿一句谚语，他成了“不为凯撒，即为庸人”（aut Cesar aut nullus）的人。或则他享有拜占廷皇帝（Byzantine Emperor）的全部特权，或则他完全没有任何政治地位。在我们这个时代，当一个新的王朝希望废去被黜免皇朝的名号时，它往往喜欢说它的称号来自人民而不是领土。这样，我们便有了一些法兰西皇帝和国王，还有一个比利时人的国王。在我们所谈到的时期中，在类似的情况下，还出现了另外一种不同的观念。一个“首领”如果不想再自称为部落国王，必定会要求成为世界的皇帝。这样，当世袭的权臣们和实际上久已废立的君主们相决裂时，他们立即不愿自称为法兰克人的国王，这个称号是属于被废黜的墨洛温的；但他们又不能自称为法兰西的国王，因为，虽然这类称号显然并不是不见经传的，却也不是一个尊严的称号。因此，他们就进而矢志为世界帝国的统治者。他们的动机曾被大大地误解。近代法国作家们曾认为，查理曼（Charlemagne）是远远超过他的同时代人的，不但在其意图的性质上如此，即在他执行这些意图所用的能力上也是如此。不论是否有人在任何时期都是超过他的同时代人的，但有一点必然是真的，即查理曼在企求一个无限制的领土时，确是有力地采取了他当时的时代思想所准许他遵循的唯一的道路。关于他在智力上的卓越，当然是毫无疑问的，但这种卓越不是由他的理论而是由他的行为证明的。
在见解上的这些特性，并不因为查理曼的遗产为其三个孙子所分割而有所变更。秃头查理（Charles the Bald）、路易（Lewis）和罗退耳（Lothair）仍旧在理论上——如果用这个词是适当的——是罗马的皇帝。正犹如东罗马帝国与西罗马帝国的“凯撒”在法律上都是全世界的皇帝，而在事实上则只各自统治着其中的一半，这三个加洛温朝的皇帝似乎都认为他们的权力是有限的，但是他们的称号是无限的。这同一的纯理论的主权普遍性在肥硕查理（Charles the fat）死亡，发生第二次分裂时仍继续和王位联系着，并且，真的，在日耳曼帝国存续期间内，从来没有完全和它分离过。领土主权——这种把主权与地球表面上一块土地的占有联系起来的见解——明显地是封建制度的一个支流，虽然是一个迟缓的支流。这可能是先天的预期的，因为第一次把个人义务，结果也就是把个人权利和土地所有权联系起来的是封建制度。
对于封建制度的渊源和其法律性质，不论正当见解应当是怎样，要鲜明地想象封建组织的最好方式，应从它的基础开始，先考虑佃农同设定和限制其劳务的小块土地之间的关系——而后通过上层封建建筑的狭小范围而一直上升以至接近于这制度的顶点。在黑暗时代的后期，这个顶点究竟在什么地方，是不容易决定的。可能，在部落主权的概念确实消失的地方，这个最高之点始终被指向着西罗马帝国凯撒的假定承继人。
但是过了不久，当帝国权威的实际影响大大萎缩时，皇帝把他仅有的残余权力集中于日耳曼和北意大利，所有在前加洛温帝国四周的最高封建主发觉了在他们上面实际上已经没有一个最高首领。逐渐地他们就习惯于这种新的形势，而已免除外来干涉的这个事实，终于把依附的理论隐灭掉；当然有许多征象表明，这个变化的完成并不是十分容易的；而且我们得毫无疑问地认为，由于这样一种印象，就是说，根据事物的自然性质，必然地要在某些地方有一个最高的统治权，就产生了不断地把世俗上的无上权力归属于罗马教皇的倾向。
法兰西加佩王朝的接位，标志着思想革命中第一阶段的完成。这个环绕着巴黎四周有限领土的封建诸侯，由于大量的宗主权结合于本身这一个偶然事件而开始自称为法兰西国王，他成为了一种全然新的意义的国王，一个主权者，他对法兰西土地的关系和男爵对于封邑、佃农对于自由产的关系完全相同。这个先例不但是新奇的，同时也是有影响的。在法兰西的这种君治的形式，有力地促使其他地方向同一个方向变化。
我盎格鲁－撒克逊（Anglo－Saxon）王室的王位这时处于一个部落首领和领土最高统治权的中途。但是诺曼（Norman）王朝诸王最高权模仿着法兰西国王，明显地是一种领土主权。在以后建立的或巩固的每一个统治权，都根据了后一种模型而组成。西班牙、那不勒斯（Naples）以及在意大利自由市废墟上建立起来的各个诸侯国家，都由领土主权的统治者统治着。
从一个见解逐渐转变到另一个见解的事例中，我认为最最离奇的莫如威尼斯人（Venctians）。在其对外征伐开始时，这个共和国自视为和罗马共和政治同一类型的国家，统治着许多的属省。经过了一个世纪以后，你就可以发现它却希望成为一个集合的主权国家，对它在意大利和爱琴海（Egean）所有的占有地拥有一个封建宗主国的权利。
关于主权这个主题的各种通俗观念在经历着显著变化的时期内，作为我们今日称为“国际法”的制度，在形式上是杂乱无章的，在原则上也是不符合它所企求的目的的。在罗马－日耳曼帝国内的一部分欧洲土地上，联邦国家之间的关系是由复杂的但还不完全的帝国宪法机构所约束着；并且这在我们看来也许是可惊异的，日耳曼法学家所爱好的观念仍旧是：联邦国之间的关系，不论在帝国之内或在帝国之外应该根据以凯撒为中心的纯粹罗马法律学的规定而不应该根据“万民法”的规定。这个学理在边远的各国中没有像我们早先所假定那样地被大胆抛弃；但是在实质上，在欧洲的其余的地方，封建的部属已成为公法的一种代替品；当那些封建从属犹疑不定暧昧不明时，至少在理论上，从“教会”领袖的权威上面找到一种最高的支配力。虽然是这样，但可以断定，封建和教会的势力在十五世纪甚至在十四世纪年代中就已开始迅速衰败了；如果我们密切审视一下当时各次战事的借口以及公开的联盟动机，就可以看到，以后为阿雅拉和格罗修斯所调和和巩固的各种见解，正随着旧原则一步步地被代替而有着重要的进展，虽然这种进展是默默无声的，并且是很缓慢的。来自各个渊源的权威有没有经熔合而最后成为一个国际关系的制度，以及这个制度究竟在实质上是不是和格罗修斯的结构有什么不同，现在已无法加以断定，因为在事实上“宗教改革”已经把它所有的有力要素，除了一点之外，全部消灭。“宗教改革”从日耳曼开始，它在帝国的各个诸侯之间用深而且广的鸿沟分裂开来，纵使帝国元首保持中立，也已无法用帝国最高统治来加以沟通。帝国元首于是不得不袒护教会以反对改革者；教皇自然也是处在同样的苦境中；这样，这原来在敌对双方之间负有调停职责的两个当局者本身就成为了各国分裂中的一个大党的首领。在这时声势已被削弱，并且已不能被认为是公共关系中的一个原则而加以信任的封建主义，已不复是足够稳定并可以和宗教联盟相匹敌的一种约束力。因此，在公法处于几乎混乱状态的情况下，那些被认为是罗马法学专家唯一加以认可的一个国家制度的各种观念，仍旧继续存在。这些观念从格罗修斯手中获得的形式、均称和卓越性，为每一个学者所熟知。但“战事与和平法规论”（Treatise “De Jure Belli et Pacis”）这部巨著的惊人之处则在其迅速、完全和普遍的成功上。“三十年战争”的惨状，军人毫无拘束的放纵行为所激起的无边恐怖和憾事，无疑地，在某种程度上，可以被用来说明这种成功的原因，但是这还不能作为全部的说明。因为只要对当时的各种观念略为浏览一下，就可以使我们深信在格罗修斯的伟大著作中描绘出来的国际大厦的基本图样，如果不是在理论上很完善的话，那它就很可能会被法学家所抛弃，被政治家及士兵们所藐视。
显然，格罗修斯制度在纯理论上的完善性是和我们所讨论的那个领土主权概念密切地联系着的。“国际法”理论所作出的假定是：各个共和政治在其相互关系上处在一种自然状态中；但是一个自然社会的各个组成原子根据这个基本假设必须是互相分离和各自独立的。如果有一个较高的权力由于对共同最高统治权的要求而把它们联结起来，纵使这种联结是很薄弱的并且也是偶然的，但正是这一个共同领导者的概念引进了现实法的观念，排斥了一个自然法的观念。因此，如果一个帝国元首的普遍宗主权，即使仅仅是在理论上被得到承认，格罗修斯的努力就可能会变成徒劳。这也不是现代公法和我企图描述其发展的有关主权的各种见解之间的唯一结合之点。我曾经说过，国际法律学中有些部门完全是由罗马“财产法”组成的。那末我们可以得到什么推论呢？推论是：
在对主权所作的评价中如果没有象我所描述的那种变化——如果主权并没有和地球上一块土地的所有权联系起来，换言之，并没有成为对领土的主权——，则格罗修斯的理论，就将有四分之三无法加以适用。
第五章 原始社会与古代法
在近代，法律学这个主题作为科学研究的必要性，是一向被重视的，由于感到这种必要而提出的论文来自各个不同方面，但是，如果说，到现在为止，被认为是科学的东西实际上绝大部分仅只是一些推测，只是一些在前面二章中所研究的罗马法学家的推测，我以为并不能认为太武断。明白承认和采用一个自然状态；以及与其性质相�
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